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Chronique des Matières Premières
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Les procédures d'arbitrage en recrudescence dans l'énergie et les mines

Par Claire Fages

La sécurité juridique des investissements en Afrique fait l'objet d'une conférence de deux jours en fin de semaine à Paris. Nouvelles taxes imposées aux entreprises, refonte des codes miniers... Les motifs de litiges entre les compagnies étrangères et les Etats se multiplient. D'où le recours accru à l'arbitrage pour les résoudre.

Le nouveau code minier voté en République démocratique du Congo n’en est que le dernier exemple, après le redressement fiscal historique d’Acacia mining en Tanzanie. Les causes de différends ne manquent pas en ce moment entre les États et les compagnies étrangères. Pour preuve, « les procédures d’arbitrage se multiplient, témoigne Capucine du Pac de Marsoulies, du cabinet d’avocats Jeantet, et particulièrement en Afrique ».

Pouvoir recourir à l’arbitrage, c’est une des clauses qu’exige une compagnie lorsqu’elle signe un contrat dans un pays étranger, pour ne pas dépendre des juridictions locales. En cas de conflit, la compagnie peut alors s’adresser à un tribunal arbitral, les plus grands sont le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements de Washington (CIRDI) ou la Chambre de commerce internationale (CCI). Les parties adverses peuvent aussi recourir à un arbitrage ad hoc, en nommant chacune un arbitre de leur choix, un avocat, qui doit être considéré comme « indépendant et impartial ».

Retour de balancier en faveur des États

La tendance, c’est une meilleure défense des intérêts des États. C’est ce qui ressort de la jurisprudence des arbitrages. Après trois décennies de protection excessive des entreprises, qui voulaient s’abriter des expropriations qu’elles avaient connues lors des nationalisations des années 1960-1970, on observe un réveil de la puissance des États. « Une armée de praticiens du droit défend aujourd’hui leur point de vue de manière convaincante », estime Ibrahim Fadlallah, professeur de droit à l’université de Paris X.

Contenu local et droits de l’homme s’imposent

La souveraineté des États miniers, leur légitimité à demander plus d’emplois locaux, le respect des engagements des sociétés à développer des infrastructures ou à valoriser sur place les ressources naturelles… sont mieux reconnus dans les sentences d’arbitrage.

Quant aux sociétés, il ne suffit plus qu’on modifie leur contrat pour qu’elles aient des droits à une indemnisation du pays d’accueil. Les arbitres raisonnent à partir de la « démolition » réelle de l’investissement. Mais « un investissement ne peut plus se protéger s’il ne respecte pas les droits de l’homme », observe Stéphane Brabant, avocat associé chez Herbert Smith Freehills. Le droit à une eau propre par exemple. « C’est une véritable révolution juridique. »

Levier pour obtenir des négociations

« La procédure d’arbitrage peut aussi ne pas aller à son terme et se transformer en négociation », témoigne Capucine du Pac de Marsoulies. C’est la majorité des cas, mais alors il n’y a pas de jurisprudence donc on le sait moins.

Le recours à l’arbitrage n’est alors qu’un levier pour entrer dans le dur des négociations, comme l’ont fait le Liberia et la compagnie Diamond Fields. La République démocratique du Congo bruisse aussi de rumeurs d’arbitrages qui n’iront pas à leur terme parce que les deux parties, compagnies et État congolais, seront parvenues à s’entendre.

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